近期网上有讨论，不少实用新型申请收到了法26条3款的审查意见，即，说明书不清楚，并且是不普通的那种：内行人扫一眼就知道，这是给案子判死刑的节奏。大家都比较挠头，普遍反映没有什么办法，结果基本都是案子被驳回。我们结合圈内的讨论，提出了两种应对方略，抛砖引玉：
- 死马当成活马医，适用于已经提交并下了26.3通知的案子；
我们以为，此26.3审查意见的阐理主线是：
在不提供任何事实和阐理依据的情形下，直接做出这些认定意见：技术问题（以及现有技术缺陷、技术方案有益效果）不准确、不客观、不清楚；
在上述认定意见的基础上，得出无法在技术问题、技术方案、有益效果之间建立逻辑关系（或者这种逻辑关系不清楚），从而不符合法26.3的规定：说明书应当对实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
然而，审查员就得到上述不准确、不客观、不清楚认定意见依据的判断标准和方法，完全没有披露，且于法无据：无论在法规还是《审查指南》中，都找不到。在不能提供法规依据的情形下，就上述不准确、不客观、不清楚的认定意见，倘审查员不是仅直接给出这些认定意见，还能依规给出确定其合理性的依据，申请人也能接受，即，以事实和阐理为依据，就是要摆事实、讲道理。例如，当审查员做出技术方案不具备创造性的认定意见，要以《审查指南》中的三步法等等为依据，以之作为判定的标准、方法，并以对比文件为事实依据，也要摆事实、讲道理的。下达审查意见是国家行政行为，当要通过这一国家行政行为剥夺或拒绝申请人的权利或权利请求，至少要摆事实、讲道理，以事实和阐理为依据，要给申请人一个清楚的交代吧？审查意见应以事实和阐理为依据，这也是《审查指南》的要求。依照《审查指南》第二部分第八章第4.10.1节对第一次审查意见通知书的总的要求，尤其是第三段起始：“在任何情况下，审查的意见都应当说明理由，明确结论”。审查员给出的不准确、不客观、不清楚认定意见，其性质明确属于主观审查意见，审查员既未提供事实，也未阐理，即，没有给出任何理由，只是直接给出主观性审查结论意见，直接违背了《审查指南》所强调的“任何情况下”都应遵守的上述要求。审查员进而仅以没有理由支持的认定意见去支持说明书不清楚的审查意见，也就是完全没有实际理由，脱离了事实和阐理，仅以自己的主观意见来支持自己的主观意见而得出审查结论，该做法违背了《审查指南》的上述要求。的确，审查员作为案件生死的裁判者，位置更高。但是，审查员和代理师，都是处理专利实务的专业人员，对这个行业及其专业技能应当有起码的尊重，这是专业人员最基本的职业精神和素养。审查员劈头盖脸地下了个26.3不清楚的审查意见，可不一下子认定是代理师把案子写坏了？倘若这个意见的确有理有据，的确是代理师学艺不精，那必须认栽。而倘若并非如此呢？而且是要把案子判死刑的节奏。那就不是不太讲究，而是太不讲究了。代理师和代理机构的面子和损失倒在其次，重要的是维护职业尊严和委托人的权益。
对于还未提交的案子，大家基本都会中规中矩地想到将技术问题、技术缺陷、有益效果结合技术方案写得更清楚和充分。但是问题并不这么简单。将技术问题、技术缺陷、有益效果结合技术方案写得更清楚和充分，对确保授权，似乎一定有好效果。但对于不以授权为最终目标，而是真正追求高价值专利，即，追求高价值保护范围的申请人，前述做法可能由于过度披露，使专利有效保护范围受到相应更严格的限制而被不恰当地缩小。就本案，法26条3款所及，焦点在于：专利技术方案应当能够解决特定技术问题，这一专利授权要求。该要求除了涉及法26条3款的 “不清楚”，还涉及“可实现”、“必要技术特征”、“不支持”。题眼在于如何披露好技术问题，答好了，“不清楚”、“可实现”、“必要技术特征”、“不支持”就都盘活了。
本发明（实用新型）技术方案针对现有技术解决方案过于单一的技术问题，提供了显著不同于现有技术的解决方案。
如此，利于减小所谓“必要技术特征”对独立权项保护范围的负面影响，减小可实施要求对权利有效性的负面影响，也具有弱化发明方向指引的作用。当然，代理师在上述技术问题及现有技术相应缺陷的基础上，还可以再适度披露本发明或实用新型的一些实施例进一步解决的、更具体的一些技术问题，以及所改善的现有技术相应缺陷。如此，审查员从“不清楚”、“可实现”、“必要技术特征”、“不支持”下手就显得不那么顺了，还是应当回归到创造性去说事儿。
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看都看了，点个“在看”再走鸭